冒頭規定の意義
―典型契約論―
1 冒頭規定の意義―制裁と「合意による変更の可能性」― (4)
みずほ証券 法務部
浅 場 達 也
Ⅳ 小括
1. 「はじめに―課題の設定―」の疑問点に対して
(1) 3つの疑問点
これまでの検討を踏まえて、「はじめに―課題の設定―」で示した3つの疑問点に対し、どのような答えが考えられるかについて、検討してみよう。
ア 第1の疑問点
まず、冒頭規定は強行規定と解されてこなかったが、その一方で冒頭規定を任意規定と位置付けることに違和感を表明する複数の最近の学説が存在することをどう考えるかという疑問点である。この疑問点は、冒頭規定が「強行規定か任意規定か」という既存の枠組みだけでは捉えられないことを強く示唆している。
本稿においては、冒頭規定を通じて、契約書の中に多様な「リスク＝何らかの制裁が課される可能性」が持ち込まれることを示した（「ポイント(4)」）。これを契約書作成者の立場からみると、そうした多様なリスクすべてを視野に入れるよう努めることが必要となる（「ポイント（5）」）。こうした多様なリスクは合意によって変更・排除することが難しいため、「強行規定か任意規定か」という枠組みとは別の、「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」が冒頭規定を通じて作り出されることになる。そして、冒頭規定の要件に則らない場合、そのように作り出された「合意による変更・排除が難しい規律」の働きにより、契約書作成者に対して、何らかの不利益（＝制裁）が課されることがある[1]。
「強行規定か任意規定か」という枠組みとは別に、「リスクの高低」という尺度を用いて検討することにより、冒頭規定が「任意法の秩序とは別の次元」（石川博康・前掲【1】[15] 「典型契約冒頭規定と要件事実論」『要件事実論と民法学との対話』（商事法務、2005）131頁を参照）に属することを示すことができるといえるだろう。
イ 第2の疑問点
第2の疑問点は、無名契約を「どれかの典型契約に入れようと苦心する傾き」が、80年以上前の末川博博士から来栖三郎・星野英一博士に至るまで指摘されてきたことを、どう考えるかという点である。本稿においては、次の2点を指摘した。
第1に、冒頭規定の定める要件を、合意によって変更・排除することが困難である場合があることが挙げられる。「ポイント(9)」で示したように、「冒頭規定の要件に則った」契約が、制裁を有する民法以外の法律（例えば出資法）の適用対象とする典型契約（消費貸借）に該当することを、合意によって変更・排除することは難しい。別の言葉でいえば、金銭に関し「冒頭規定（民法587条）の要件に則った」契約は、部分的にせよ、消費貸借たらざるを得ない（それを合意で変更・排除することは難しい）ということになる。
特に、請負のようなやや抽象的な「一方が仕事の完成を約し、他方が結果に報酬を支払う」という要件の場合、様々な役務の提供契約（シナリオ作成契約や舞台出演契約）への該当可能性が高まることになり、部分的にせよこれらが請負であること(印紙税法上、これらが請負と扱われること)を合意で排除することは難しくなる。すなわち、広義の無名契約で、それが「仕事の完成」と「結果に報酬」という内容を持つ場合、印紙税法上の請負であることを排除することは（3倍の過怠税のリスクがあるため）困難となる。そして、これを契約書作成者の立場からみれば、（制裁を回避するために、）当該契約が「典型契約のどれかにあてはまるのではないか」との意識を常に持つ必要があることを意味している[2]。
第2に、印紙税法の制裁の現在・過去について、「典型契約に入れようと苦心する傾き」という観点から、若干の検討を行った。特に過去（とりわけ明治32(1899)～昭和42(1967)年）の印紙税法においては、「包括網羅主義」が採用されており、この間、典型契約を含めすべての経済的証書は、印紙税法の定める課税文書のどれかにあてはめなければならなかった。（仮にこれに違反すると、科料・罰金という刑罰の対象となった。）その意味で、「入れようと苦心する傾き」という表現は正確ではなく、むしろ、無名契約を含めたすべての経済的証書は、印紙税法上の課税文書のどれかに無理にでもあてはめ、それぞれに応じた印紙を貼付する必要があったということができよう。今日では、「包括網羅主義」に代わって、「限定列挙主義」が採用されている。しかし、限定列挙主義の下においても、「この契約書は、印紙税法上の課税文書に該当するのではないか。該当しないと恣意的に判断して、後から過怠税を課されることはないだろうか」との疑問の下で、「典型契約のどれかにあてはまるのではないか」という意識が必要であることについては、（その程度が減少したとはいえ、）変わらないといえるだろう。
以上の2点を踏まえたとき、次のようにいうことができよう。すなわち――
無名契約を「どれかの典型契約に入れようと苦心する傾き」の背後には、「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」が存在する。我々は、こうした「傾き」を否定的に捉えるのではなく、むしろ、「合意による変更・排除が難しい規律」が我々の行動を律していることを認めた上で、こうした「傾き」を含む契約行動を、的確な形で記述するよう努める必要があるということである。
ウ 第3の疑問点
第3の疑問点は、われわれの周囲に存在する典型契約の契約書に「冒頭規定の要件に則った」ものが多く、社会の中で、冒頭規定の要件に一定の安定性がみられるのはなぜかという疑問点である。
金銭消費貸借契約書と制裁の関係の検討で示したように、契約書作成者にとっては、「冒頭規定の要件に則る」ことが、リスク増大の可能性の回避に繋がる（「ポイント(3)」）。そして、「冒頭規定の要件に則った」契約が、制裁を含む他法の適用対象である典型契約であることを、合意で変更・排除することは難しい(「ポイント(10)」)。この結果、われわれの周囲の典型契約の契約書は、「冒頭規定の要件に則る」ものが多数となるわけである。
冒頭規定の定める要件は、我々の社会において、「強行規定か任意規定か」という枠組みとは異なる規律に基づく、一定の実効的な安定性を持っている。しかし、その安定性が何によってもたらされるかについて、これまで十分に検討されてこなかったように思われる。上記の3つの疑問点に関する検討は、こうした冒頭規定の要件のある種の安定性の背後にある規律を捉えるための手掛かりとなるだろう。
(2) 契約行動と契約規範
既に述べたように、合意による変更や排除が可能かという点に関しては、これまで「強行規定か任意規定か」との枠組みが中心的な役割を果たしてきた。しかし、この枠組みでは、上の3つの疑問点に答えることを含め、われわれの契約に関する行動を的確に記述することが困難であることは、上に示した通りである。
人々は契約書作成に際し、特定の行為を選択したり、あるいは、特定の行為を回避したりする。こうした選択・回避の集積を、本稿では、「契約行動」と呼ぶ。上の3つの疑問点から観察される行動を「契約行動」と考えれば、次のようにいうことができよう。
「契約行動」に影響を与えるものは、多くが民法の諸規定、特に契約総則、契約各則或いは民法総則等の規定であろうが、もちろん民法の外の規律からの影響もある。それら民法の外の規律は、「リスク＝何らかの制裁が課される可能性」として、冒頭規定を通じて、契約書の中に持ち込まれる（例えば、出資法の懲役・罰金、貸金業法の行政罰、利息制限法の無効、そして印紙税法の過怠税等の制裁である）。
こうしたリスクは、通常、合意によって排除することが困難であり、契約書作成者は、これら多様なリスクを考慮するとき、複数の「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」に遭遇する。そして、この契約書を作成する際の「合意による変更・排除が難しい規律」を、本稿では「契約規範[3]」と呼んでいる。こうした意味での「契約規範」の検討は、これまで十分に行われてこなかった。（その背景には、「実際に契約書を作成する立場に身を置く」ことの重要性（「ポイント(1)」）が十分に認識されてこなかったことがあるだろう。）しかしながら、こうした「契約規範」を明確化・言語化することは、契約法学の重要な責務であると本稿では考えている。
やや表現を変えていえば、本稿では、われわれの「契約行動」の背後には、多様な「リスク＝何らかの制裁が課される可能性」があると考えている。すなわち、「契約行動」の記述は、われわれの契約に関する個別の行為を観察することによって得られるが、観察の前提となる理論的枠組みとしては、「リスクの高低」が最も適していると考えられる。ここまで検討した「契約規範」についてまとめると、次のようになるだろう[4]。
(3) 規範的言明と規範的概念
「強行規定か任意規定か」という枠組みにおける「強行規定」は、規範を一定の言明で表現したものといえよう。具体的には、「～しなければならない」「○○は、無効とする」という一定の内容を命ずる文によって与えられる。しかし、金銭消費貸借契約や贈与契約において検討したように、「利息」「時価」等の概念は、一定の言明ではないにもかかわらず、その内容について、当事者の合意により変更・修正することが困難であった。
| 「利息」： | 「元本利用の対価であり、貸付額と貸付期間に比例して支払われる金銭その他の代替物[5]」 |
| 「時価」： | 「それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額[6]」 |
これらは、我が国の実定法上は明確な定義を与えられていないが、それぞれ金銭消費貸借契約書や贈与契約書（または売買契約書）を作成するには、必須の概念である[7]。こうした点を踏まえ、本稿では、次のように、実定法上の契約規範を、規範的言明と規範的概念に分けることが必要であると考えている。
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契約規範 |
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この「利息」「時価」等の規範的概念は、
「規範的概念」は、任意規定よりもリスクが高いがゆえに、「契約法の体系化」を考える際に、１つの項目として捉える必要がある。この点については、後の「体系化の試み」において、規範的概念＝「合意による内容変更が難しい概念」として検討する。
2. 冒頭規定説・契約の拘束力の根拠
冒頭規定については、要件事実論において「冒頭規定説」が説かれることがある。またこれに関連して、契約の拘束力の根拠が「法規」なのかそれとも「合意」なのかが問われることがある。本稿のこれまでの冒頭規定の意義の検討を踏まえたとき、これらの点がどのように考えられるかについて、以下で検討しよう[10]。
(1) 要件事実論における冒頭規定説
ア 冒頭規定説の内容
まず、「冒頭規定説」の内容についてみてみよう。主張立証責任において、契約に基づき請求をするためには、その契約が典型契約である場合、冒頭規定の成立要件を基礎付ける事実が要件事実となる、とする考え方が「冒頭規定説」である。この考え方は、司法研修所の要件事実教育としての「要件事実論」として知られており[11]、判例はこの立場をとっているとされている[12]。
イ 本稿からのコメント
契約書作成者は、リスク増大の可能性を回避する観点から、多くの場合「冒頭規定の要件に則った」契約書を作成する。このため、契約の成立要件に関する「当事者の合意」の内容は、多くの場合、「冒頭規定の要件に則った」ものとなる(「ポイント(12)」)。この「冒頭規定の要件に則った」という部分をみる限りにおいて、これまで「冒頭規定説」は、実際上妥当な説として継続してきたといえるだろう。
しかしながら、冒頭規定の要件に則らないいわゆる「諾成的消費貸借」が我が国の取引社会において生成されてきたことを考えると、「冒頭規定説」の妥当性には、疑問が投ぜられるだろう。【契約文例3】【契約文例4】【契約文例5】をみると、これら【契約文例】は、消費貸借の冒頭規定（587条）の要件に則っておらず、「契約の成立を示す要件事実」は、冒頭規定の成立を基礎付ける要件事実とは異なっている。契約書作成者は、リスクの増大が許容範囲内であり、かつ、得られる利点・メリットが十分に大きい場合、冒頭規定の要件を変更することがある(「ポイント(6)」)。そして、合意により冒頭規定の要件が変更された場合、
(2) 契約の拘束力の根拠
ア 法規説と合意説
要件事実論における「冒頭規定説」に親和的な考え方として、契約の拘束力の根拠をめぐる「法規説」が挙げられる。「法規説」はこれまで裁判実務における支配的な見解と考えられてきた[13]。「法規説」の根拠として示される我妻榮博士の考え方は、次のとおりである[14]。
「意思表示または法律行為が法律効果を生ずる根拠は、法律であるか、それとも意思であるか、問題とされる――。しかし、法律の規定なしに法律効果を生ずるという自然法原理のようなものは、認めることはできない。法律の規定なしに権利能力者なるものがないのと同様である。この意味において、法律行為の効果の根拠は法律の規定である（直接には民法91条がこれを規定する）。」
また倉田卓次判事の次のような発言も「法規説」といえるだろう[15]。
「――ぼくとしては合意に基づくそういう請求権というものを裁判によって訴求しうるようにする力はやはり法規にあると考えるので、請求権は法規からでなく、契約自体、合意そのものから出てくるという議論にはやっぱりついていけないでいるのです。」
但し、我妻博士の上の引用箇所には、次のような記述が続いている[16]ので、加藤雅信教授のように、我妻博士の見解を「合意説兼法規説[17]」と捉える考え方もある。
「ただ、法律が法律行為に効果を認めるのは、行為者の意欲に従って効果を生じさせること（私法的自治を達成させること）が妥当だと考えるからである。この意味では、当事者の意思が法律効果の根拠だといってもよい。」
こうした「法規説」に対しては、批判的な見解も存在する。次の伊藤滋夫教授の記述[18]は、冒頭規定の定義内容に合致する契約を成立させるとの「合意」が契約の拘束力の根拠であるとする点で、（「法規説」に対し、）「合意説」といえるだろう。
「こうした冒頭規定は、各種典型契約の一種の定義を定めた規定と考えることができる――。定義と考えるのであるから、その冒頭規定の中に当該典型契約の本質的部分が含まれていると考えることになる。しかし、このことは、その冒頭規定が当該法律効果の発生根拠となっていることを当然に意味するものではない。当該規定は、典型契約としての一種の定義規定であるということであり、法律効果は、そうした定義規定の内容に合致する当事者の当該契約を成立させる合意であると考える――。」(下線は引用者による)
イ 本稿からのコメント
これまでの本稿の検討を踏まえると、「法規説」に対しては、大きな違和感を覚えるといわざるを得ないだろう。そうした違和感の理由として、次の2点が考えられる。
第1点として、社会における契約は極めて多様であり、そうした多様な契約のそれぞれが、「合意」のみを拘束力の根拠とする条項を、大量に含んでいるという事実が挙げられる。例えば、ソフトウェア開発契約の大部分の条項の拘束力の根拠は、（それぞれに対応する法文があるわけではないので、）「合意」というしかないだろう[19]。また、例えば「株主間契約」「企業提携契約」「境界確定契約」等々の契約は、その名称から推察されるように、各条項の拘束力の根拠が、ほとんど「合意」である。すなわち、社会における契約条項の多くが、その拘束力の根拠を「合意」とする点に、まず眼を向ける必要がある。そうした中で、（おそらく比率的に限られているであろう）典型契約の拘束力の根拠も「合意」なのではないかとの疑問が当然生ずる。これに対し、「法規説」からは、なぜ典型契約の拘束力の根拠のみ「法規」なのであるかについて、十分な説明がなされていないように思われる。
第2点として、（要件事実論の「冒頭規定説」へのコメントとして述べた部分と若干重複するが、）いわゆる「諾成的消費貸借」は、冒頭規定(民法587条)の要件に則っていないけれども、こうした「冒頭規定の要件に則っていない場合」について、「法規説」では説明することが困難なのではないかという点が挙げられる。
外形的には、多くの金銭消費貸借契約において、「冒頭規定の要件に則る」との規律に当事者が従っているようにみえる。しかしながら、それは、｢ポイント(12)｣に示したように、「冒頭規定の要件に則る」ことで当事者が合意したからである。そのことは、いわゆる「諾成的消費貸借」の生成の事情をみれば明らかであろう。契約書作成者は、「法規（＝冒頭規定）」の要件に則ることも可能だが、「法規の要件に則らない」（例えば【契約文例3】【契約文例4】【契約文例5】という条項を約する）という合意も可能である。そして、「なぜ契約に拘束されるのか」について考えると、（「冒頭規定がこれこれと定めているから拘束される」のではなく、）【契約文例1】という｢合意｣をしたから、（或いは【契約文例3】【契約文例4】【契約文例5】という「合意」をしたから）拘束されるということになる。すなわち、拘束力の根拠は、当事者の「合意」である。
以上の2点から、契約の拘束力の根拠については、「法規説」は妥当でなく、「合意説」が支持されるべきであると考えられる。
3. 契約各則における優先順位
前稿「契約法教育」（2013）では、「契約法教育のあり方」という観点から、契約各則の条文につき、優先順位をどう考えるかという点について若干の検討を行った。ここで、これまでの前稿・前々稿そして本稿の検討を踏まえて、契約各則の全条文につき、どのような優先順位を付するかについて、再度検討してみよう。
(1) 契約各則[20]の規定 ―贈与を例として―
実際に契約書を作成する立場に立ったとき、契約各則の各条文の中で、どの条文の重要性がより高いだろうか。これを前稿で検討した契約法教育のあり方という文脈で考えれば、「修得の優先順位はどの条文が高いか」という問題となる。
本稿では、前稿での分類を更に細かくすることにしよう。前稿では、「相対的にリスクの高い規定群」と「相対的にリスクの低い規定群」とに分け、それぞれ「強行規定に準ずる規定」と「任意規定」とした[21]。本稿では、これまでの冒頭規定に関する検討を踏まえた上で、前者の「強行規定に準ずる規定」を、下の表４のように、更に「冒頭規定」と「よくわからない規定」の2つに分けることにする[22]。この結果、契約各則のすべての規定は、①冒頭規定、②「よくわからない規定」、③任意規定、のいずれかに分類される。贈与を例にとれば、右端の欄のように贈与の各規定は分類されることになる。
これまでの検討を踏まえると、契約各則の諸条文の重要性は、次のように、「リスクの高低」を尺度とすべきであると考えられるだろう。
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ポイント(17) 尺度としての「リスクの高低」 契約各則の各規定の優先順位は、それらの「リスク＝何らかの制裁が課される可能性」の高低を尺度として評価されるべきである。リスクの高い規律ほど、実際に契約書を作成する立場にある者にとって、重要性が高いといえるからである。 |
以下では、贈与の諸規定を例として、①冒頭規定、②「よくわからない規定」、③任意規定の3つの分類がどのようになされるのかについて検討してみよう。
ア 冒頭規定の位置付け
「諸法」の検討で述べたように、贈与の冒頭規定（549条）は、相続税法にそのまま取り込まれている。「偽りその他不正の行為」で贈与税を免れると罰されるため、契約書作成者は、冒頭規定の変更・修正が、「偽りその他不正の行為」とみられないよう注意を払う必要がある。特に冒頭規定を変更・修正する積極的な理由がないのであれば、冒頭規定の要件をそのまま使うことでリスク増大の可能性が回避される。そして、「冒頭規定（549条）の要件に則った」内容の契約が、相続税法上の「贈与」に該当することを合意で排除することは難しい。すなわちその契約は、「部分的にせよ贈与たらざるを得ない」ことになる。
また549条の要件に則らない場合、契約書作成者は、何らかの不利益（＝制裁）を課される可能性がある。贈与税制度は、単純に課税するだけの一方的な制度ではなく、贈与という取引を促す種々のインセンティブ（基礎控除（相続税法21条の5）、特別控除（相続税法21条の12）、特例税率等）がいわば複層的に折り込まれている。「冒頭規定の要件に則らない」場合、これらインセンティブがもたらす利点・メリットがおびやかされるという、契約書作成者にとっての不利益（＝制裁）が生じうる[23]。
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ポイント(18) 冒頭規定のリスク 冒頭規定は、他法の多様なリスク（＝何らかの制裁が課される可能性）を契約書に持ち込み、「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」を作り出す。そして、「冒頭規定の要件に則らない」場合、契約書作成者に対し、何らかの不利益（＝制裁）をもたらすことがある。その意味で、冒頭規定は任意規定よりもリスクが高い。 |
イ 「よくわからない規定」の位置付け
贈与においては、民法550条が「よくわからない規定」である。ここで「よくわからない規定」とは、「裁判所が強行規定と解するか任意規定と解するかよくわからない規定」との意味である。このままでは呼称として長すぎるため、短縮して「よくわからない規定」としている。
前稿「契約法教育」(下)（2013）の後半部に掲げた【附表】には、明治28(1895)年12月中旬頃において、法文上、強行規定と明示されていた規定37カ条が網羅的に挙げられている。これら規定を本稿の「冒頭規定」及び「よくわからない規定」の分類に即して分けると、冒頭規定が10カ条（交換、終身定期金、和解の冒頭規定3カ条はもともと【附表】に含まれていない）、「よくわからない規定」が27カ条となる。そして550条は、この「よくわからない規定」27カ条の中に含まれている[24]。
これら27カ条を、解釈上、強行規定と解するかについては、複数の見解がありうるであろうし、むしろ「強行規定と解することはできない」との考え方も当然成立しうるであろう。
しかしながら、そうした解釈論とは別に、「実際に契約書を作成する」という立場(「ポイント(1)」)に立って考えれば、上の「よくわからない規定」27カ条は、特に留意を要する規定群と考える必要がある。なぜなら、「リスクの高低」という観点からみたとき、
換言すれば、当事者の合意によって排除されうる規定群（任意規定群）と、それらより相対的にリスクの高い（強行規定と解されるか任意規定と解されるかよくわからない＝「無効」という制裁が課される可能性がゼロではない）規定群があるとき、その重要性の程度という観点から、それら規定群は区別されるべきであるということになる[25]。表4において、「よくわからない規定」のリスクを「高」としているのは、そうした意味においてである[26]。
ウ 任意規定の位置付け
贈与においては、551条、552条、553条、554条が任意規定である。
本稿では、「裁判所が任意規定と解するであろう規定」を「任意規定」としている。民法91条は、「公の秩序に関しない規定」（任意規定）と異なる意思を表示したときは、その意思に従うとしており、「異なる意思」を明確に契約書に書くことにより、任意規定は排除されることになる。
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ポイント(20) 任意規定のリスク 任意規定は、「冒頭規定」「よくわからない規定」それぞれよりもリスクが低い。従って、リスクが低い規定群という１つのまとまりとして扱われる必要がある。任意規定と異なる意思を契約書に書くことにより、任意規定は排除される。 |
(2) 契約文言に対する影響
上の「冒頭規定」「よくわからない規定」「任意規定」という3つの分類は、リスクの高低に基づくものである。「リスクの高低」はいわば理論的な尺度だが、契約書作成の過程において、実際上、上の3つ（特に「よくわからない規定」と「任意規定」）を区別する必要が生ずる場合がある。以下で具体的な文例をもとにこの点について検討してみよう。
強行規定とされる規定があるとき、それに対応する契約文言の作成は、どのようにすべきだろうか。例えば民法678条について考えてみよう。以下は、ネット上で公開されている「組合契約」の「組合員の脱退」の文言に、若干手を加えたものである。
【契約文例6】 第○条 （組合員の脱退）
- 1. 組合員は、やむを得ない理由のある場合を除いて、本組合を脱退することができない。
-
2. 前項に定める場合のほか、組合員は、次の事由により脱退する。
- ① 死亡
- ② 破産手続開始、民事再生手続開始、会社更生手続開始、その他これに類する倒産手続開始の決定を受けたこと
- ③ 後見開始、保佐開始、補助開始の審判を受けたこと
- ④ 除名
- （下線は引用者による）
「ヨットクラブ事件最高裁判決」では、「やむを得ない事由がある場合に、常に組合から任意に脱退することができる旨を規定する部分は強行規定である」とされた。では、組合契約において、「脱退」の項目を契約書作成者はどのように書くべきだろうか。最高裁判決は、「やむを得ない場合」がどういう場合かについて、それ以上の詳細を語っていない。従って、その内容を契約書作成者が恣意的に推測することは、リスク増大の可能性を伴う。そして、このリスク増大の可能性を回避するために、契約書作成者は、条文の文言をそのまま採用することになるだろう。上の【契約文例6】の第1項で、「やむを得ない理由のある場合を除いて」と条文の表現がほぼそのまま用いられているのも、その趣旨であるといえよう。そうすることで、「リスク増大の可能性の回避」が達成されるからである。これは、冒頭規定の要件をそのまま採用することが「リスク増大の可能性の回避」に繋がるという考え方（「ポイント(3)」）と類似した対応である[27]。
このように、ある規定が強行規定であるとされた場合、それに関する契約文言の書きぶりへの配慮は、任意規定の場合とは決定的に異なってくる[28]。
では、上の「よくわからない規定」（「無効」という制裁を課される可能性がゼロより大）に関連する契約文言については、どのように考えるべきだろうか。今後の課題というほかはないが、ここでも、契約書作成者がリスクの増大を考慮した場合にどのように行動するかとの観点から考えることが重要であろう。そして、「ポイント(3)」でみたように、変更・修正による利点・メリットが無い場合、契約書作成者が、条文に規定される文言をそのまま使う可能性が高くなるだろう。「無効」という制裁を課されるリスク増大の可能性を回避するという観点からは、「よくわからない規定」に対応する契約文言に関し、「条文の文言をそのまま採用する」という選択肢が望ましいものとなるからである[29]。
このように、「よくわからない規定」については、その規定に関する契約文言に対して、冒頭規定及び任意規定とは異なる影響がありうる点に留意する必要がある。
[1] 「冒頭規定の要件に則らない」場合に課されうる「不利益（＝制裁）」の例として、贈与については、「基礎控除、特別控除、特例税率等のメリットを受けられないこと」（1Ⅳ3.(1)アを参照）が挙げられよう。消費貸借については、「税額控除のメリットを受けられないこと」（【2】[20] を参照）、組合については、「課税繰延べのメリットを受けられないこと」（1Ⅲ1.(11)と2Ⅱ2.(3)を参照）が挙げられよう。また、（消費）寄託については、「預金保険による保護対象とならないこと」（【2】[5] と1Ⅲ1.(10)を参照）が、課されうる「不利益（＝制裁）」の例として考えられるだろう。
[2] 印紙税の例でいえば、「仕事の完成」と「結果に報酬」という契約内容を見落として、請負の印紙を貼付しなかった場合、「不足額の3倍相当の過怠税」のリスクが高まるということである。
[3] 「契約規範」という語の意味としては、これまで、契約履行過程での各種義務という意味での｢契約規範｣、契約準備段階の一定の義務という意味での｢契約規範｣、或いは、「不法行為規範」に対比しての「契約規範」という意味で使われることが多かったように思われる。本稿での「契約規範」は、そうした意味とは若干異なるが、契約規範という語を、契約書を作成する際の「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」と考えることは、「契約規範」という語の中心的語義から離れるものではないと考えられよう。
[4] 「ポイント(14)契約行動」の①②③及び「ポイント(15)契約規範」の①②③は、「はじめに」の3つの疑問点それぞれに概ね対応している。
[7] 「利息」及び「利率」について、妥当な計算・算出をすることができない場合、出資法・貸金業法・利息制限法に反する違法な金銭消費貸借契約書を作成する可能性が高まる。また、「時価」を持つ対象物の売買について考えたとき、対価を時価より著しく低い価額に設定すると、差額は「みなし贈与」とされる可能性が高いため、その取引は、売買と贈与が合体したものと税法上扱われる。（これを漫然と「売買契約書」とした場合、作成者は「法律家失格」の烙印を押されるだろう。）
[8] 「無効」といっても、これら概念（に関する言明）に「強行規定」という呼称を与えることは、妥当でないと考えている。それは、「無効」となるのは「ある特定の文脈において」に限られるからである。利息計算について、「社債」の条項参照（【2】[24] ）。
[9] ここでの「規範的概念」も、最終的には何らかの規範的言明に帰されるという考え方もあり得るだろう。例えば「利息」も、上記のように「言明」によって表現されるから、（個々の概念でなく、）「言明」のみ考えれば十分という考え方である。しかし、我が国においては、重要な概念の定義が実定法上、明定されていないことが多い。このため、「規範的言明」だけでは
[10] 近時、「冒頭規定説」を（要件事実論の学説としてでなく、）契約の拘束力の根拠とする考え方が示されている（山本敬三・前掲【2】[35] 『民法講義Ⅳ-1 契約』20頁）。呼称として、より適切であると考えられるが、ここでは、「冒頭規定説」を要件事実論の中の説とする従来の考え方（村田渉「要件事実論の課題――学会論議に期待するもの」ジュリ1290号（2005）38頁、石川博康「典型契約冒頭規定と要件事実論」大塚直ほか編著『要件事実論と民法学との対話』（商事法務、2005）124頁を参照）に従う。
[11] 司法研修所編『増補 民事訴訟における要件事実 第１巻』（法曹会、1998）44頁を参照。冒頭規定説に対する考え方として、「返還約束説」が挙げられるが、現在ではほとんど支持を失っているとされる。（石川・前掲注[1] 126頁を参照。）
[12] 加藤雅信・前掲【1】[12] 『契約法』101頁を参照。
[13] 加藤新太郎＝細野敦『要件事実の考え方と実務』（民事法研究会、2002）21頁を参照。
[14] 我妻榮『新訂民法総則』（岩波書店、1965）242頁を参照。
[15] 賀集唱ほか「研究会・証明責任論とその周辺」判タ350号（1977）39頁上段の倉田卓次発言を参照。
[16] 我妻・前掲注[2] 242頁を参照。
[18] 伊藤滋夫『要件事実の基礎――裁判官による法的判断の構造』（有斐閣、2000）266頁を参照。
[19] 前掲【3】[6] の『モデル契約の解説』における「モデル契約」の各条項を参照。
[20] 契約総則については、本稿の検討対象から外れるが、前々稿「梅謙次郎の『持論』」（中）NBL892号（2008）44頁の注(28)にて指摘したように、明治28（1895）年12月中旬頃まで、懸賞広告関連の4カ条を除くすべての契約総則の条文について、任意規定であることが、法文上、明記されていた。現時点でも、（「第三者のためにする契約」に関連する規定の一部を強行規定と解する考え方はあるものの、）契約総則の諸規定は、概ね任意規定と考えられよう。
[21] 前稿（上）NBL1002号（2013）27頁を参照。
[22] ここで冒頭規定のリスクを「高」とする理由と、「よくわからない規定」のリスクを「高」とする理由が異なることについては、以下の「ア」「イ」における、理由付けの内容を参照。
[24] 前稿【附表】の情報内容と重複するが、念のため、「よくわからない規定」の条文番号を以下で網羅的に列挙しておこう。贈与：550条、売買：556条、564条、566条3項、572条、（以下7カ条は買戻し）579条、580条、581条、582条、583条、584条、585条、消費貸借：なし、使用貸借：なし、賃貸借：601条、602条、603条、604条、雇用：626条、628条、631条、請負：638条2項、640条、642条、委任：なし、寄託：なし、組合：673条、675条、678条2項、679条2号・4号、683条。以上の27カ条である。
[25] 前稿において、「それらは区別して修得されるべきである」との提案を行った。前稿「契約法教育」(2013)(上)26頁を参照。
[26] なお、民法550条については、道垣内弘人教授により強行規定と解する見解が示されている。道垣内弘人「典型契約に関する条文にもいろいろある」法教287号（2004）34頁以下を参照。
[27] また、【契約文例6】の第2項は、「やむを得ない場合」以外の脱退要件を挙げている。これは、民法679条と同様の趣旨で、「やむを得ない場合」以外の妥当とみられる脱退事由を列挙したものである。
[28] 民法の条文において、その条文の規定内容のどの部分をどのような形で合意により排除できるかは、可能な限り一般国民に周知されていることが望ましい。それなしに、契約書を作成することは、難しいからである。仮に、法文上、どの程度排除できるか明らかでないとすれば、注釈書等は、まずそのことを論じなければならない。前稿で、「注釈書等では、まず強行規定か否かを論ずべき」としたのは、その趣旨である。
[29] 契約書作成者は、個別条文の規定それぞれに対し、それが強行規定なのか任意規定なのかをまず（無意識的にせよ）判断し、その判断に沿った契約文言を作成していくことが多いことに留意する必要があろう。