◇SH2109◇債権法改正後の民法の未来53　約款・不当条項規制(1)　山本健司（2018/09/27）

【　3.1.1.25　】（約款の定義）

1. <1> 約款とは、多数の契約に用いるためにあらかじめ定式化された契約条項の総体をいう。
2. <2> 約款を構成する契約条項のうち、個別の交渉を経て採用された条項には、本目および第２款第２目の規定は適用しない。

【　3.1.1.26　】（約款の組入要件）

1. <1> 約款は、約款使用者が契約締結時までに相手方にその約款を提示して（以下、開示という。）、両当事者がその約款を当該契約に用いることに合意したときは、当該契約の内容となる。ただし、契約の性質上、契約締結時に約款を開示することが著しく困難な場合において、約款使用者が、相手方に対し契約締結時に約款を用いる旨の表示をし、かつ、契約締結時までに、約款を相手方が知りうる状態に置いたときは、約款は契約締結時に開示されたものとみなす。
2. <2> <1>の規定にもかかわらず、約款使用者の相手方は、その内容を契約締結時に知っていた条項につき、約款が開示されなかったことを理由として、当該条項がその契約の内容とならないことを主張できない。

【　3.1.1.Ａ　】(不意打ち条項)

　約款の不意打ち条項に関する規定は設けない。

1. ＊ 　約款の不意打ち条項については、【3.1.1.26】にかかわらず、取引慣行に照らして異常な条項またはとりわけ取引の状況もしくは契約の外形からみて約款使用者の相手方にとって不意打ちとなる条項は、契約の内容とならないとする規定を設けるという考え方もある。

【　3.1.1.32　】（不当条項の効力に関する一般規定）

1. <1> 約款または消費者契約の条項［（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）］であって、当該条項が存在しない場合と比較して、条項使用者の相手方の利益を信義則に反する程度に害するものは無効である。
2. <2> 当該条項が相手方の利益を信義則に反する程度に害しているかどうかの判断にあたっては、契約の性質および契約の趣旨、当事者の属性、同種の契約に関する取引慣行および任意規定が存する場合にはその内容等を考慮するものとする。

【　3.1.1.33　】(不当条項とみなされる条項の例)

　約款または消費者契約の条項［（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）］であって、次に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較して条項使用者の相手方の利益を信義則に反する程度に害するものとみなす。

1. (例)
2. <ｱ> 条項使用者が任意に債務を履行しないことを許容する条項
3. <ｲ> 条項使用者の債務不履行責任を制限し、または、損害賠償額の上限を定めることにより、相手方が契約を締結した目的を達成不可能にする条項
4. <ｳ> 条項使用者の債務不履行に基づく損害賠償責任を全部免除する条項
5. <ｴ> 条項使用者の故意または重大な義務違反による債務不履行に基づく損害賠償責任を一部免除する条項
6. <ｵ> 条項使用者の債務の履行に際してなされた条項使用者の不法行為に基づき条項使用者が相手方に負う損害賠償責任を全部免除する条項
7. <ｶ> 条項使用者の債務の履行に際してなされた条項使用者の故意または重大な過失による不法行為に基づき条項使用者が相手方に負う損害賠償責任を一部免除する条項
8. <ｷ> 条項使用者の債務の履行に際して生じた人身損害について、契約の性質上、条項使用者が引き受けるのが相当な損害の賠償責任を全部または一部免除する条項。ただし、法令により損害賠償責任が制限されているときは、それをさらに制限する部分についてのみ、条項使用者の相手方の利益を信義則に反する程度に害するものとみなす。

【　3.1.1.34　】(不当条項と推定される条項の例)

　約款または消費者契約の条項［（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）］であって、次に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較して条項使用者の相手方の利益を信義則に反する程度に害するものと推定する。

1. (例)
2. <ｱ> 条項使用者が債務の履行のために使用する第三者の行為について条項使用者の責任を制限する条項
3. <ｲ> 条項使用者に契約内容を一方的に変更する権限を与える条項
4. <ｳ> 期間の定めのない継続的な契約において、解約申し入れにより直ちに契約を終了させる権限を条項使用者に与える条項
5. <ｴ> 継続的な契約において相手方の解除権を任意規定の適用による場合に比して制限する条項
6. <ｵ> 条項使用者に契約の重大な不履行があっても相手方は契約を解除できないとする条項
7. <ｶ> 法律上の管轄と異なる裁判所を専属管轄とする条項など、相手方の裁判を受ける権利を任意規定の適用による場合に比して制限する条項

【　3.1.1.35　】(消費者契約に関して不当条項とみなされる条項の例)

　消費者契約の条項［（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）］であって、次に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較して消費者の利益を信義則に反する程度に害するものとみなす。

1. (例)
2. <ｱ> 事業者が、合理的な必要性がないにもかかわらず、消費者に対する当該契約上の債権を被担保債権とする保証契約の締結を当該契約の成立要件とする条項
3. <ｲ> 消費者の事業者に対する抗弁権を排除または制限する条項
4. <ｳ> 消費者の事業者に対する相殺を排除する条項
5. <ｴ> 債権時効期間につき、債権時効の起算点または期間の長さに関して、法律の規定による場合よりも消費者に不利な内容とする条項
6. <ｵ>〔甲案〕当該契約に基づき支払うべき金銭の全部又は一部を消費者が支払期日（支払回数が2以上である場合には、それぞれの支払期日。以下同じ。）までに支払わない場合における損害賠償の額を予定し、または違約金を定める条項であって、これらを合算した額が、支払期日の翌日からその支払をする日までの期間について、その日数に応じ、当該支払期日に支払うべき額から当該支払期日に支払うべき額のうち既に支払われた額を控除した額に年14.6 パーセントの割合を乗じて計算した額を超えるもの 超える部分
   〔乙案〕何も定めない。

【　3.1.1.36　】（消費者契約に関して不当条項と推定される条項の例)

　消費者契約の条項［（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）］であって、次に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較して消費者の利益を信義則に反する程度に害するものと推定される。

1. (例)
2. <ｱ> 契約の締結に際し、前払い金、授業料、預かり金、担保その他の名目で事業者になされた給付を返還しないことを定める条項。ただし、本法その他の法令により事業者に返還義務が生じない部分があるときは、それを定める部分については、消費者の利益を信義側に反する程度に害するものと推定されない。
3. <ｲ> 消費者が法律上の権利を行使するために事業者の同意を要件とし、または事業者に対価を支払うべきことを定める条項
4. <ｳ> 事業者のみが契約の解除権を留保する条項
5. <ｴ> 条項使用者の債務不履行の場合に生じる相手方の権利を任意規定の適用による場合に比して制限する条項
6. <ｵ> 消費者による債務不履行の場合に消費者が支払うべき損害賠償の予定または違約金を定める条項。ただし、当該契約につき契約締結時に両当事者が予見しまたは予見すべきであった損害が事業者に生じているときは、その損害額を定める部分については、消費者の利益を信義則に反する程度に害するものと推定されない。
7. <ｶ> 〔甲案〕当該契約に基づき支払うべき金銭の全部又は一部を消費者が支払期日（支払回数が２以上である場合には、それぞれの支払期日。以下同じ。）までに支払わない場合における損害賠償の額を予定し、または違約金を定める条項。ただし、当該契約につき契約締結時に両当事者が予見しまたは予見すべきであった損害が事業者に生じているときは、その損害額を定める部分については、消費者の利益を信義則に反する程度に害するものと推定されない。
   〔乙案〕何も定めない。