◇SH3374◇新型コロナウイルス感染症（COVID-19）の拡大と独禁法・競争法実務への影響（第1回）　高宮雄介／竹腰沙織（2020/11/09）

新型コロナウイルス感染症（COVID-19）の拡大と
独禁法・競争法実務への影響（第1回）

森・濱田松本法律事務所

弁護士　高　宮　雄　介
弁護士　竹　腰　沙　織

Ⅰ　はじめに

　新型コロナウイルス感染症（以下「COVID-19」という。）の世界各地における拡大は、日常生活はもとより、国内外の競争法実務へも大きな影響を与えた。感染拡大の初期においては、非常事態に対応するため、各国の競争当局により様々な施策が打ち出されたほか、一部の地域では、当局職員のリモートワークへの移行等の体制の変化にともない、違反事件の調査や企業結合審査における遅延といった混乱もみられた。そして、日本で緊急事態宣言が出されてから約半年あまりが経過した現在も、各国当局の執行は未だ完全に通常通りの状態に戻っているとはいえず、また感染拡大が収束した後も継続されるであろう手続の変化等も存在する。

　本稿では、2回に分けて、日本国内と海外それぞれにおいてCOVID-19の拡大が独占禁止法・競争法にもたらした影響をまとめて振り返るとともに、いわゆるコロナ後も見据えて、今後の実務における対応のポイントや注意事項を説明する。

 

Ⅱ　日本国内の状況

1. 事業者の共同行為に関する問題

　⑴ COVID-19対応のための事業者の共同行為における基本的な考え方

　COVID-19の拡大は様々な分野において企業活動に影響を及ぼした。具体的には、マスクや消毒液等の衛生用品の需給逼迫・価格高騰や、原材料の入手困難化や従業員数の減少によるサプライチェーンの不安定化といった問題、COVID-19対応のワクチンや検査キットに関する共同研究開発の必要性の高まりといった事情から、複数の事業者が協力しあって対応にあたる必要性が生じてきた。

　一方で、独占禁止法（以下「独禁法」という。）との関係では、特に競争事業者同士での共同行為が行われる場合に、これがカルテルや談合（不当な取引制限）に該当しないかという点が問題になる。

　この点、日本の公正取引委員会（以下「公取委」という。）は、COVID-19拡大への対応として、いくつかの考え方を発表しているものの、独禁法の執行の枠組みを根本から変えるような施策を採っているわけではない。したがって、COVID-19への対応を契機とした共同行為であったとしても、基本的には独禁法はCOVID-19拡大以前と同様の基準で適用されることになる。

　⑵ これまでの公取委の施策

　現時点までに行われている公取委の取組は、公取委ウェブサイトの「新型コロナウイルス感染症関連」というページにまとめられている。[1]

　事業者間の共同行為との関係では、「新型コロナウイルス感染症への対応のための取組に係る独占禁止法に関するQ&A」[2]、「新型コロナウイルス感染症に対応する事業者又は事業者団体の取組について」[3]が公表されており、また4月1日付の事務総長定例会見記録[4]においても共同行為に関する考え方に言及がなされている。

1. (ⅰ)「新型コロナウイルス感染症への対応のための取組に係る独占禁止法に関するQ&A」
2. 　 　当該Q&Aにおいては、マスク・除菌剤等の小売価格が高騰しないようにメーカー等が小売業者に対して一定の価格以下で販売するよう指示する行為について、独禁法上問題とはならないという公取委の見解が示されている。
3. 　 　独禁法では、一般に、メーカー等商流の上流にいる事業者が、下流の事業者の販売価格を拘束する行為は、事業者の自由な価格決定を妨げ競争を阻害するものとして、特別な正当化理由がない限り「再販売価格の拘束（独禁法第2条9項4号）」として違法となるとする考え方がとられており[5]、たとえ価格の上限の設定であったとしても、この点については、概ね同様の考え方がとられている。しかし、COVID-19の感染拡大が進む中で、マスクのような商品について、小売業者が不当な高価格を設定しないよう、期間を限定して小売業者に対して一定の価格以下で販売するよう指示する行為は、通常、「消費者の利益となり、正当な理由があると認められる」として、例外的に独禁法上問題とならないということを本Q&Aは明らかにしている。なお、公取委は、「一定の価格以下で販売するよう指示することにより、かえって商品の小売価格の上昇を招くような場合には、正当な理由があるとは認められ」ないとも述べている[6]。
4. 　 　これについては、「COVID-19の感染拡大が進む中で」という状況の限定、「マスクのような商品について」という商品の限定、「不当な高価格を設定しないよう」という目的の限定、そして「期間を限定して」という期間の限定がついていることに注意が必要であり、マスク等の品不足が収束し価格高騰がみられなくなった現在のような状況下では、取引先事業者に対して価格の上限を指示するような行為は、原則に戻り、再販売価格の拘束として問題とされる可能性があることに留意が必要である。
    
5. (ⅱ)「新型コロナウイルス感染症に対応する事業者又は事業者団体の取組について」及び事務総長定例会見での言及
6. 　 　公取委は、「新型コロナウイルス感染症に対応する事業者又は事業者団体の取組について」において、COVID-19に対応する事業者の取組に対する独禁法上の考え方については、東日本大震災の際に公表された「震災等緊急時における公正取引委員会の対応について」[7]が参考になるとしている。
7. 　 　事務総長定例会見記録においても、上記震災対応ウェブページ内の「震災等緊急時における取組に係る想定事例集」が参考になるとの発言がなされている。当該事例集では、緊急時の対応としての事業者の取組の事例で、原則として独禁法の問題を生じないと考えられるものがまとめられているため、類似の取組を行うとしている事業者にとっては、公取委の考え方を把握できる重要な資料である。
8. 　 　また、公取委は、想定事例集に記載がない取組についても、随時相談に対応するとしている[8]。事業者が行う共同行為が独禁法違反となると認定されてしまうと、排除措置命令や課徴金納付命令といったペナルティが課されることとなり、その影響は甚大であるため、計画している共同行為に独禁法上の懸念がある場合には、あらかじめ公取委に相談を行うことも含めて慎重に対応を検討すべきである。一方で、一旦相談を開始すると、公取委から、共同行為が競争に与える影響を判断するために必要と思われる様々な情報や資料の提供を要請されることになるため、公取委に対して共同行為についての十分な説明や関連資料を行為開始予定日までの期間内に提供できるかどうかといった観点から、相談を行うべきかどうか、また行う場合はどのタイミングで行うべきかについて、可能であれば独禁法弁護士とも相談の上で、あらかじめよく検討しておく必要がある。
    
9. (ⅲ) 公取委の法執行の動向
10. 　 　公取委の立入検査（公取委が独禁法違反の疑いがあると判断した場合に、関係事業者の事業所等に立ち入り、関係書類や関係者の供述等の証拠を収集する調査手続）については、2020年2月に、インターネット関連サービス事業者の優越的地位の濫用の疑いの件で立入検査があって以降、約半年間ほどは行われていなかったようであるが、2020年9月に入ってから立て続けに、立入検査が行われたという報道がなされている。
11. 　 　具体的には、9月8～9日にスポーツ用品販売事業者に並行輸入妨害の疑いで立入検査が行われたのを皮切りに、9月30日には自治体等が発注する公共施設の警備業務の入札に関する不当な取引制限の疑いで警備会社8社に立入検査、10月13～14日に県や市が発注する学校用パソコンの入札に関する不当な取引制限の疑いで14箇所の事業所に立入検査が行われている。また、10月16日には、東京地検特捜部と公取委が、地域医療機能推進機構を発注者とする入札に関する独禁法違反容疑で、大手医薬品卸4社の一斉捜索を行っている。
12. 　 　これらの状況から、公取委はCOVID-19の拡大の影響により一時期立入検査を控えていたが、当該期間においても、水面下で情報を集め違反事件の調査を進めていた可能性がある。COVID-19の国内の感染状況が再拡大することがないようであれば、今後は必要に応じて、感染拡大前と同様のペースで立入検査が行われていく可能性がある。
     
13. (ⅳ) 事業者として注意すべき点
14. 　 　COVID-19への対応の一環として他の事業者との間で共同行為を行う場合、COVID-19への対応のためであるという理由のみで独禁法上の判断枠組みが変更されるわけではなく、その適法性については原則通り判断されることになる。そのため、COVID-19への対応という観点から一定程度公共性が認められる行為のようにみえる場合であっても、他の事業者との間の共同行為を予定する場合には、独禁法上の懸念がないかにつき、平時と同様に慎重に判断する必要がある。
15. 　 　また、COVID-19への対応として正当な理由があるとみられるために、独禁法上問題がないとみなされるような共同行為であっても、状況の変化により当該対応の必要性がなくなった場合には、その時点で正当化理由が失われ、改めて問題とされる可能性もあることに留意が必要である。さらに、共同行為それ自体は独禁法上正当化され得るものであっても、当該共同行為のために競合事業者と連絡を取り合ったり、情報交換を行うことが常態化・習慣化したりした結果、独禁法違反を生み出す環境が形成されてしまう可能性も否定できない。したがって、COVID-19への対応の一環として他の事業者との間で共同行為を行う場合、当該行為の開始時から、終了事由や終期については検討を行うようにし、漫然と共同行為を継続するような事態に陥らないようにすべきである。
16. 　 　以上のほか、COVID-19の拡大により、対面の会議の機会が少なくなり、またリモートワークも大きく普及した結果、社内外ともにメールやチャットといったデータが残る手段でのやりとりが増えているものと推測される。こうしたコミュニケーション方法の変化は、独禁法違反にわたるような行為を行っていないことの証跡を残す機会が増えたという面もある一方で、文面のみのコミュニケーションの場合は対話の場合に比べてその真意が誤解されやすいという側面もあるため、これまでにも増して、日々のやりとりの中で、独禁法違反を疑われる可能性があるようなコミュニケーションは控えるようにし、またやりとりの相手方がそのようなコミュニケーションを行った場合には直ちに異議を表明するなどして暗黙の合意があったと見なされる危険性をできるだけ減らすなど、コミュニケーションの内容には一層の注意を払うべきであると思われる。

 

2. 企業結合に関する問題

　⑴ COVID-19に影響を受けた企業結合についての基本的な考え方

　企業結合審査においても、共同行為の規制と同じく、COVID-19の拡大によって審査手続や審査にあたっての原則的な考え方に変更が生じているわけではない。

　もっとも、今後、COVID-19の拡大によりさらに経済状況が悪化し、事業者間の合従連衡が進む可能性もある。その場合、企業結合審査の対象となる案件数が増加することが予想されるほか、審査の過程で当事会社からいわゆる破綻企業の抗弁（当該企業結合がなければ当事会社が市場から退出してしまい、競争者の数が減少するため、当該企業結合が認められるべきという議論）が主張される場面も増えることが見込まれる。この点、「企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針」（以下「企業結合ガイドライン」という。）においても、企業結合審査の際は当事会社の経営状況を考慮する旨が明らかにされているが、その要件は以下のとおり厳しいものであり、これまでの主要な案件において、当該主張が決定打となってクリアランスが得られたようなケースはあまり見当たらない。

（企業結合ガイドライン抜粋） 　当事会社グループの経営状況 ア 業績不振等 　 　当事会社グループの一部の会社又は企業結合の対象となったその事業部門が業績不振に陥っているか否かなどの経営状況も、当事会社グループの事業能力を評価する上において考慮する。   イ 競争を実質的に制限することとなるおそれは小さい場合 　 　企業結合が一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなるか否かについては、個々の事案ごとに各判断要素を総合的に勘案して判断するが、次の場合には、水平型企業結合が単独行動により一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなるおそれは小さいと通常考えられる。 ① 一方当事会社が継続的に大幅な経常損失を計上しているか、実質的に債務超過に陥っているか、運転資金の融資が受けられない状況であって、企業結合がなければ近い将来において倒産し市場から退出する蓋然性が高いことが明らかな場合において、これを企業結合により救済することが可能な事業者で、他方当事会社による企業結合よりも競争に与える影響が小さいものの存在が認め難いとき。 ② 一方当事会社の企業結合の対象となる事業部門が、継続的に大幅な損失を計上するなど著しい業績不振に陥っており、企業結合がなければ近い将来において市場から退出する蓋然性が高いことが明らかな場合において、これを企業結合により救済することが可能な事業者で、他方当事会社による企業結合よりも競争に与える影響が小さいものの存在が認め難いとき。

　⑵ 審査手続におけるCOVID-19の影響

　COVID-19拡大初期においては、公取委の勤務体制の変化等もあり、感染拡大以前に比べてやや審査のスピードが落ちた時期もあったようであるが、現時点で、企業結合審査全体としての大幅な遅れといったものは見られないようである。一方で、依然として、審査過程における当事会社と公取委との間の打合せや、公取委による顧客・競合他社等へのヒアリングについて、感染拡大前のように広く面着で実施するという状況には至っていないように思われる。したがって、当事会社としては、こうした制約のもとでも公取委に十分な情報が提供され審査がスムーズに進むよう、遠隔会議ツールの積極的な活用や資料等のネットワーク経由での共有といった工夫をすることが望ましい。

　なお、公取委に対して企業結合届出を行うに際しては、紙の届出書と添付書類を公取委に物理的に提出することが求められている。この点、既に企業結合届出に関して電子的な提出が認められている法域も少なくないが、公取委は今のところ届出書の電子的提出を認めるには至っていない。もっとも、COVID-19の拡大などを経て、実際の運用においては、従前よりも柔軟な対応が認められる傾向にあるように感じられる。政府全体のIT技術活用促進の流れの中で届出書についても早晩電子的な提出が中心となる可能性も否定できないが、現時点においても、届出のタイミングが重要になるケースにおいては、届出書提出の方法について、時間短縮のために工夫する余地がないか、あらかじめ担当官とよく協議をしておくことが有用であろう。

 

3. その他の問題に関する公取委の施策

　公取委や消費者庁は、COVID-19拡大への対応として、１で述べた共同行為に関する事項及び２で述べた企業結合に関する事項以外にも以下のような取組を行っている。本箇所で挙げている行為に関しては、公取委や消費者庁が重点的な執行の対象としていると考えられることから、企業においては、これらの取組をよく理解し、COVID-19の拡大に関連した自社の事業活動が独禁法や不当景品類及び不当表示防止法（以下「景表法」という。）の観点から問題視されることがないよう、一層の注意が必要である。

　⑴ 抱き合わせ販売等についての注意喚起

　2020年2月27日、公取委は、「新型コロナウイルスに関連した感染症の発生に伴うマスク等の抱き合わせ販売に係る要請について」[9]を公表した。

　これは、COVID-19拡大に伴うマスク等の供給不足を背景に、一部の販売事業者がマスクに他の商品を抱き合わせて販売していたとの報道を受けて、公取委が、当該事業者が所属する関係業界団体に対して、「商品の供給が不足しており、当該商品に代わる商品が存在しない状況の下で行われる抱き合わせ販売は、独占禁止法が禁止する不公正な取引方法（抱き合わせ販売等）につながるおそれがある」として、今後、同様の行為を行わないよう会員企業へ周知することを要請したものである。

　⑵ 個人事業主・フリーランスと取引を行う事業者に対して配慮を求める要請

　2020年3月10日、公取委は、「新型コロナウイルス感染症により影響を受ける個人事業主・フリーランスとの取引に関する配慮について」[10]を公表した。

これは、公取委が、収入の減少が生活基盤の悪化に直結しやすい個人事業主・フリーランスに対するCOVID-19拡大の影響を最小限とするために、経済産業大臣・厚生労働大臣と連名で、個人事業主・フリーランスと取引を行う発注事業者に対して以下のような要請を行ったものである。

1. ① 新型コロナウイルス感染症の拡大防止やそれに伴う需要減少等を理由に、個人事業主・フリーランスとの契約を変更する場合には、取引の相手方である個人事業主・フリーランスと十分に協議した上で、報酬額や支払期日等の新たな取引条件を書面等により明確化するなど、下請振興法、独占禁止法及び下請法等の趣旨を踏まえた適正な対応を行うこと
2. ② 新型コロナウイルス感染症により影響を受けた個人事業主・フリーランスが、事業活動を維持し、又は今後再開させる場合に、できる限り従来の取引関係を継続し、あるいは優先的に発注を行うこと
3. ③ 個人事業主・フリーランスから、発熱等の風邪の症状や、休校に伴う業務環境の変化を理由とした納期延長等の求めがあった場合には、取引の相手方である個人事業主・フリーランスと十分に協議した上で、できる限り柔軟な対応を行うこと

　⑶ 下請法に関するQ&A

　2020年5月13日、公取委は、「新型コロナウイルス感染症拡大に関連する下請取引Q&A」[11]を公表した。当該Q&Aでは、発注の取消しや受領拒否等に係る問題、下請事業者の納品等に係る問題、代金に係る問題等について、Q&Aの形で下請法上の考え方を説明している。

　⑷ 景表法に関する消費者庁からの注意喚起

　消費者庁ウェブサイトには、新型コロナ関連消費者向け情報についてまとめたページが存在する[12]。当該ページにおいては、消費者庁が、新型コロナウイルスに対する予防効果を標ぼうする商品等について、緊急的に景表法（優良誤認表示）及び健康増進法（食品の虚偽・誇大表示）の観点から改善要請等を行うとともに、SNSを通じて一般消費者への注意喚起を行っていることが公表されており、また、消費者庁が、引き続き、不当表示に対する継続的な監視を実施し適切な措置を講じていくことが宣言されている。

 

4. 小括

　上記のとおり、COVID-19の拡大に伴う経済社会情勢の変化に応じる形で、独禁法及び関連する諸法に関しては公取委を中心に様々な施策が実施されたり、考え方が示されたりしている。このため、各事業者としては、自社の事業活動を行っていくうえで、こうした施策・考え方について十分理解をしておく必要がある。他方で、COVID-19の拡大を経ても、事業者の行為規制や企業結合審査における公取委の考え方等、独禁法及び関連する諸法に係る法執行の原則的な枠組みは特段変化しておらず、違反要件や審査基準が以前より緩和されているという状況にはない点に関しても改めて理解する必要がある。

　一般に、経済危機下においては、苦境を脱却するための試みとして、不当な取引制限や不公正な取引方法、景表法違反等の広い意味での独禁法・競争法違反の行為が発生しやすいのではないかとの指摘もあり、公取委及び消費者庁は各種業界の動向を注視しているものと考えられる。このことから、各事業者においては、現在実施している又は将来予定する事業活動に際し、当該活動がCOVID-19拡大への対応の一環であるという理由で独禁法や関連する諸法上の検討を疎かにするのではなく、従前と同様の枠組みでの検討を行ったうえで、さらに、COVID-19への対応の一環という性質から何らか異なった考慮が必要とならないかという点について、可能であれば専門家とともに、慎重に検討することが望まれる。

（第2回に続く）

 

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（たかみや・ゆうすけ）

森・濱田松本法律事務所パートナー弁護士。独占禁止法／競争法分野を中心に、景表法をはじめとする消費者保護法、贈収賄規制、通商法案件を含むコンプライアンス全般について幅広く法的助言を提供する。2005年東京大学法学部卒業、2007年東京大学法科大学院修了、2016年ニューヨーク大学法科大学院修了。2016～2017年Gibson, Dunn & Crutcher法律事務所及び米国連邦取引委員会にて執務。2017～2019年公正取引委員会競争政策研究センター客員研究員、2018～2019年経済産業省経済産業研究所「グローバル化・イノベーションと競争政策プロジェクト」メンバー。

 

（たけこし・さおり）

森・濱田松本法律事務所アソシエイト。独占禁止法、景品表示法及び下請法を専門とし、国内外の案件において豊富な経験を有する。2007年一橋大学法学部卒業、2009年一橋大学法科大学院修了、2019年カリフォルニア大学バークレー校ロースクール修了（LL.M.）。2019年～2020年Arnold & Porter法律事務所（ワシントンDCオフィス）にて執務。