◇SHR007◇冒頭規定の意義―典型契約論―【7】　典型契約に対する消極的評価へのコメント～むすび　　浅場達也（2017/08/20）

冒頭規定の意義
―典型契約論―

3　典型契約に対する消極的評価へのコメント　～むすび

みずほ証券　法務部

浅　場　達　也

 

1. 近時の流れ　―消極的評価から積極的評価へ―

　本稿は、大村敦志『典型契約と性質決定[1]』によって大きく切り拓かれた地平―典型契約を積極的に評価する流れ[2]―の中の何処かに位置付けられるべきものであろう。

　ただ、近時の「典型契約論」は、典型契約を積極的に評価する流れとはいいつつも、やや抽象的なレヴェルにおける議論となっており[3]、消極的な評価を行う来栖三郎・鈴木祿彌博士等の個別の記述に批判的なコメントが加えられているわけではない。しかし、典型契約に関する議論においては、出来る限り抽象論は避け、個別具体的な内容に即して、コメントがなされるべきであろう。以下では、これまでの本稿の検討を踏まえ、特に大きな違和感を感じる来栖三郎・鈴木祿彌博士の記述について、個別にコメントしたい。

 

2. 来栖三郎博士の記述へのコメント

(1) 契約各則の規定の性質

【来栖三郎博士の記述(1)】
「それではその典型契約に関する民法典の規定の性質はというに、おおむね、任意規定である。ただし、強行規定とされているものも少しはある。例えば――などがある。しかし大部分は任意規定である[4]。」

【本稿からのコメント(1)】
　「強行規定か任意規定か」という従来の枠組みでは、我が国の社会における冒頭規定の要件の一定の安定性を説明することができない。本稿では、「リスクの高低」という尺度を用いたときに、冒頭規定のリスクが「高い」と捉えられることを示した。また、来栖博士が強行規定として5カ条を挙げるのに対し、本稿では、「よくわからない規定」（裁判所が強行規定と解するか任意規定と解するかよくわからない規定）として、明治期のある時期まで法文上強行規定と明記されていた27カ条を挙げ、これら27カ条のリスクも任意規定より「高い」（無効という制裁が課される可能性がゼロではない）ことについて検討した。

　この結果、契約各則の各規定は、「リスクの高低」という尺度に基づき、①冒頭規定（リスク：高）、②よくわからない規定（リスク：高）、③任意規定（リスク：低）の3つのいずれかに分類される（「ポイント(17)  (18)  (19)  (20)」）。

 

(2) 典型契約への該当性

【来栖三郎博士の記述(2)】
「従ってある契約が例えば雇傭とか請負とか委任とかの特定の典型契約に属するということは623条、632条又は643条（656条）に定めた雇傭、請負又は委任の概念に該当するというだけのことであって、当然に雇傭、請負又は委任に関する624条ないし631条、633条ないし642条又は644条ないし655条の規定が適用され、またそれだけしか適用されないという意味まで持つのではない――。延いては、或る契約が民法典所定のどの典型契約の概念に包摂されるかということはその契約より生ずる法律関係を処理する上にたいして意味がない[5]。」

【本稿からのコメント(2)】
　この来栖博士の記述中の、「或る契約が――どの典型契約の概念に包摂されるかということは――たいして意味がない」との記述が大きな問題を含んでいることは明らかであろう。

　冒頭規定を通じて、契約書の中には、リスク（＝何らかの制裁が課される可能性）が持ち込まれる。別の言葉でいえば、各典型契約の契約書は、それぞれが、さまざまな制裁を課される可能性を有している。例えば、金銭消費貸借契約書の作成に際しては、「懲役・罰金・過怠税・無効」（表1（金利規制の構造）を参照）、請負契約書の作成に際しては、「過怠税・無効」等の制裁を課される可能性がある。こ﹅う﹅し﹅た﹅リ﹅ス﹅ク﹅は﹅、﹅典﹅型﹅契﹅約﹅そ﹅れ﹅ぞ﹅れ﹅に﹅つ﹅い﹅て﹅多﹅様﹅で﹅あ﹅る﹅が﹅ゆ﹅え﹅に﹅、﹅あ﹅る﹅契﹅約﹅が﹅ど﹅の﹅冒﹅頭﹅規﹅定﹅の﹅要﹅件﹅に﹅該﹅当﹅す﹅る﹅か﹅は﹅、﹅極﹅め﹅て﹅重﹅要﹅で﹅あ﹅る﹅（﹅「﹅ポ﹅イ﹅ン﹅ト﹅(4)﹅ (5)﹅」﹅）﹅。﹅そ﹅し﹅て﹅契﹅約﹅書﹅作﹅成﹅者﹅は﹅、﹅（﹅制﹅裁﹅を﹅回﹅避﹅す﹅る﹅た﹅め﹅に﹅、﹅）﹅あ﹅る﹅契﹅約﹅が﹅「﹅典﹅型﹅契﹅約﹅の﹅ど﹅れ﹅か﹅に﹅あ﹅て﹅は﹅ま﹅る﹅の﹅で﹅は﹅な﹅い﹅か﹅」﹅と﹅の﹅意﹅識﹅を﹅常﹅に﹅持﹅つ﹅必﹅要﹅が﹅あ﹅る﹅（﹅「﹅ポ﹅イ﹅ン﹅ト﹅(15)﹅②﹅」﹅）﹅。﹅

　こうした本稿での検討を踏まえれば、「ある契約がどの典型契約の概念に包摂されるかはたいして意味がない」旨の見解は、まったくの間違いであり、契約書作成の際に考慮すべきリスクの多様性ゆえに「ある契約がどの典型契約に該当するかの検討は、大きな意義を有する」ということになろう。

(3) 混合契約

【来栖三郎博士の記述(3)-1】
「――ある典型契約の構成分子を包摂するが完全にその典型契約と一致せず、異なる構成分子をも包摂している契約を混合契約ということがある。――いずれにしても、混合契約か狭義の無名契約かをやかましくいう実益の乏しいことには変りはない。――別の例を採れば、ホテル・旅館宿泊契約は賃貸借に、売買とか、あるいはさらに請負・寄託・委任などが結び合わされた混合契約だと説明されることがあるが、賃貸借に関する規定の適用されることは意外に少ないということであれば、これを賃貸借の構成部分をもった混合契約といっても益のないことであろう――[6]。」

【来栖三郎博士の記述(3)-2】
「しかし、混合契約と狭義の無名契約の区別の要否はともかく、無名契約（広義の無名契約）をどれかの典型契約に入れてしまうのは無理であり、無用であり、契約事実をゆがめて取り扱うことになるおそれがあるので有害でさえある。そのことはりくつとしては誰も否定しないが、それにもかかわらず具体的に契約を取り扱う場合には、ややもすると、その契約をどれかの典型契約に入れようと苦心する傾きがないではなかった。例えば、出版契約を請負契約とか賃貸借契約とかとみようとする説である[7]。」

【本稿からのコメント(3)】
　混合契約論についても、「当事者の合意による変更・排除がどの程度まで可能か」との観点からの検討が重要である。例えば、一定の役務を提供する契約は、「一方が仕事の完成を約し、他方がその結果に報酬を支払う」との要件に該当することが多く、印紙税法上の「請負」であることを合意で変更・排除することは難しい（3倍の過怠税を課されるリスクが高まる）（「ポイント(7)」）。同様に、冒頭規定（消費貸借：民法587条）の要件に則った契約が、出資法等の適用対象とする金銭消費貸借に該当することを、合意によって変更・排除することは難しい（「ポイント(9)」）。その意味で、当該契約は「部分的にせよ、ある典型契約たらざるを得ない」ことになり、混合契約論においても、この点を出発点にする必要がある。出版契約が、「仕事の完成」と「結果に報酬」を内容とするものであれば、（少なくとも部分的には）その契約は「請負契約」とならざるを得ない。

 

3. 鈴木祿彌博士の記述へのコメント

(1) 典型契約への該当性

【鈴木祿彌博士の記述(1)】
「さらに、実際に存在するすべての契約は、当事者の意思・取引慣行・その取引の置かれた具体的状況によって、千差万別の内容をもち、典型契約にピシャリとあてはまることは、原則としてはありえない、といえる。したがって、現実に存在する契約がどの典型契約に属するかの確定に腐心することは意味がない。必要なのは、いかなる事態においていかなる合意が存在したかを確定し、これを前提として、いかなる法的効果が賦与されるべきかを判定することである[8]。」（下線は引用者による）

【本稿からのコメント(1)】
　この記述における「典型契約にピシャリとあてはまる」とは、どういう意味だろうか。

　冒頭規定について考えてみると、冒頭規定の定める要件に「ピシャリとあてはまる」ことは多い（「ポイント(3)」）。これに対して、契約各則の中の（冒頭規定を除く）任意規定については、補充のための規定であり、そもそも「ピシャリとあてはまる」必要はない。

　そして、【来栖三郎博士の記述(2)】への【本稿からのコメント(2)】で述べたように、各典型契約の契約書は、それぞれ多様なリスクを有しているがゆえに、「現実に存在する契約がどの典型契約に属するかの確定に腐心することは意味がない」との記述は誤りであり、「どの典型契約に属するか」の検討は大きな意義を有する。そして契約書作成者は、（制裁を回避するために、）ある契約が「典型契約のどれかにあてはまるのではないか」との意識を常に持つ必要がある（「ポイント(15)②」）。

(2) 複合契約

【鈴木祿彌博士の記述(2)】
「さらには、――社会的に見ると一つのまとまった三者以上の関係が、複数の契約関係の重層化から成立っている場合も少なくない。かかる場合には、かりにこれに関係する二人の間にあるのがA典型契約に当るということがいえるとしても、そこでのこの両者間の具体的関係は、この二人以外の者の関係する契約関係いかんに左右され、A契約関係とは多分に異なった効果を持つものとされていることも、ありえないではない。かかる場合には、これらの者の関係する社会的実体に即して、各当事者に与えられる法的効果がいかなるものかを判定するほかはないのである[9]。」（下線は引用者による）

【本稿からのコメント(2)】
　ここでは、3者以上の当事者が、一定の目的のために複数の契約を結び、その中に典型契約を含むようなスキームが想定されている。こうした「複合契約[10]」においても、「当事者の合意による修正・排除はどの程度まで可能か」という観点が極めて重要である。「冒頭規定の要件に則った」契約がそうした複合契約の中に含まれるとき、当該「冒頭規定の要件に則った」契約が、制裁を有する別法上の典型契約であることを合意で排除することは難しいという点から出発する必要があるだろう[11]。鈴木博士の記述にある「社会的実体」がどのような内容であれ、「社会的実体」の検討の前段階として、「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」を検討することが、複合契約を考える際にも必要になるといえよう。

(3) 消費者契約法と任意規定

【鈴木祿彌博士の記述(3)】
「以上のように見てくると、ある契約関係がどの典型契約関係に近いかは、これを漠然として捉えることすらも、あまり大した意味をもたない、ということになるかもしれない。もっとも、典型契約ないし任意規定も、上述してきた意味だけではなく、これに国が定立したモデル契約的な意味があると認め、これと極端に異なった内容を持つ個別の契約は、そのかぎりにおいては、原則として正義に適せぬものとする立場を説く学者も少なくはない。そして、消費者契約法――の趣旨にしたがって、個別的な消費者契約以外の契約についてもその効力の有無につき判定をしようとする場合にも、このような見方からする任意規定の捉え方をまったく無視することはできないかもしれない[12]。」

【本稿からのコメント(3)】
　「どの典型契約関係に近いか」を検討することはあまり意味が無いとする見解に対する批判的コメントは、【来栖三郎博士の記述(2)】に対する【本稿からのコメント(2)】で述べた。

　消費者契約法については、次のような指摘が可能であろう。

　対等に近い当事者の交渉では、「この条項で勝って、あの条項で譲って」という局面が多い。例えば、契約条項aは任意規定Aを排除しており、契約条項bは任意規定Bを排除しているような契約文例を考えてみよう。契約の一方当事者にとって、契約条項aは必ずしも望ましくないが、その当事者に有利に働く契約条項bとセットなら受入れ可能という状況は契約交渉上少なからずみられることである。そうした経緯を度外視し、事後的に、任意規定Aと契約条項aのみに焦点を当てて、「任意規定Aより不利か否か」を考えるのは、対等に近い当事者間の契約においては、妥当でない[13]。改めて、対等に近い立場の当事者による契約においては、消費者契約法的な「任意規定を基準とする」との考え方が妥当でないことを、明確にしておく必要があるだろう。

 

4. 典型契約思想に関する補足

　ここで、典型契約思想について若干検討を行っておこう。近時、小粥太郎教授の論稿[14]において、｢典型契約思想｣への言及がなされているため、ここで補足しておくものである。小粥論文は、「典型契約論は、典型契約規定の存在を積極的に評価するものであるが、その内部には、尖鋭な思想の対立がある」（下線は引用者による）としている。次の記述をみてみよう[15]。

 

「――一方には、典型契約規定は契約自由を支援するものであるけれども、当事者は、自らが望むなら、典型契約規定に依拠せず、いわばゼロから自由に契約を創造することができる、という考え方（A説）がある。他方には、当事者には、既存の契約類型の中からの類型選択の自由だけがある、という考え方――（B説）がある。」

 

　この記述に関連して、本稿のこれまでの検討からは、次の３つの点を指摘することができるだろう。

　第1に、本稿での検討を踏まえてA説とB説を考えた場合、B説のように「選択の自由」を重視する場合でも、その契約の拘束力の究極の根拠は「合意」であると考えられるため、A説とB説は必ずしも対立的とはいえないのではないかという点である。

　B説についていえば、典型契約の契約書は、外形的に「冒頭規定の要件に則る」との規律に当事者が従っているようにみえるものが多い。しかしながら、それは、「ポイント(12)」に示したように、「冒頭規定の要件に則る」ことで当事者が合意したからである。契約の拘束力の根拠に関する「法規説」と「合意説」の検討で言及したように、契約書作成者は、「法規（＝冒頭規定）」の要件に則ることも可能だが、「法規の要件に則らない」（消費貸借の例でいえば、【契約文例3、4、5】という条項を約する）との合意も可能である。換言すれば、一般にリスク増大回避の観点から、「冒頭規定の要件に則る」ことが多いが、他に一定の利益・メリットがある場合には、契約書作成者は、「冒頭規定の要件に則らない」ことも可能だといえよう（「ポイント(6)」）。すなわち、契約書作成者は、「選択の自由」だけでなく、（要件の）「変更の自由」も有していると考えられる。

　他方、A説についていえば、典型契約から遠いところでは、例えば、「株主間契約」「企業提携契約」「境界確定契約」等々の内容について、その名称から推測されるように、当事者は合意により、その内容の多くをゼロから自由に作成することができる。

　このように考えれば、A説・B説いずれも「合意」を拘束力の根拠としている点で、究極的には、共通していると考えられよう。

　第2に、第1で述べたこととの関連でいえば、「思想」といった抽象的なものを検討するに際しても、その対象が「典型契約思想」である場合には、個別の条文や個別の契約文言の検討を土台とすべきではないかという点である。いったん抽象的な「思想」を検討した場合でも、もう一度個別の条文や個別の契約文言に戻った上で、「思想」を再検討することが必要であるといってもよいかもしれない。典型契約の「思想」に関しては、抽象的な言説のみでは、詳細な検討を行うことが難しいといえるだろう。本稿では、上でも言及したように、いわゆる「諾成的消費貸借」の検討において、具体的な【契約文例】を素材とした。上のA説・B説の検討に際しても、こうした【契約文例】に立ち戻ることが、どうしても必要となってくるだろう。

　第3に、仮にB説のような考え方に立つ場合でも、「冒頭規定の要件に則るべし」という規範を民法単独の解釈論として導き出すことは難しいのではないかという点である[16]。本稿では、（B説の考え方に立つわけではないが、）民法以外の法律に含まれる制裁が、「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」を作り出し、冒頭規定の要件のある種の安定性をもたらしていることを示してきた。

ポイント(25)　典型契約思想と素材 典型契約に関する検討は、それが典型契約の「思想｣に関する検討であっても、抽象論でなく、個別の条文や個別の契約文言を素材としてなされる必要がある。

 

 

むすび

　1990年代以降、さまざまな契約理論が公けにされてきた[17]。それらは、「意思自律」を基本とする 古典的契約像の限界を踏まえて、何らかの別﹅の﹅原﹅理﹅に基づく契約像を対置し、現代的な問題状況への対応を模索してきたと捉えられるだろう。

　これに対して、本稿では、古﹅典﹅的﹅契﹅約﹅像﹅の﹅内﹅部﹅に﹅お﹅い﹅て﹅も﹅、﹅当事者の意思・合意に介入してくるさまざまな制裁が存在することを示し、「当事者の合意による変更・排除が難しい規律」が契約規範として我々の行動に影響を与えることについて検討してきた。

　最後に、本稿のこれまでの検討を踏まえた上で、今後の課題として考えられる点について、簡単に述べておこう。（これまで、随所で「今後の課題」としてきた点については、ここでは繰り返さない。）

　本稿では、「契約法体系化の試み」の各論として、贈与・消費貸借・組合について若干の検討を行ったが、それ以外の典型契約（売買・賃貸借・請負・委任等）については検討を行っていない。これらも今後の課題といえよう。また、冒頭規定と関連法令等の制裁によって生み出される「合意による変更・排除が難しい規律（特に合意による内容変更が難しい「概念」）」について、本稿で挙げたもの以外にどのようなものがありうるかにつき検討を加えることも、今後の課題であろう。

　こうした個別の論点に加えて、次の点も今後の課題となろう。平井宜雄教授の論稿の中に、「実際、企業の法務部にいる人たちは、民法の契約法の体系書など読んでもひとつも役に立たないとおっしゃいます[18]」との記述がある。この企業の法務部の人の発言が、どのような文脈においてなされたかは不明だが、本稿で批判的に検討した、「ある契約がどの典型契約の概念に包摂されるかはたいして意味がない」旨の見解（来栖三郎博士の体系書の記述だが、鈴木祿彌博士の体系書にも同旨の記述がみられる）は、平井教授の「役に立たない」との表現を通り越して、「有害」である。こうした見解を、契約書の作成にある程度馴染んだ人が鵜呑みにすることはまずないであろうが、契約書をあまり作成したことのない人にとっては、上の旨の見解は、極めて有害であろう[19]。こうした見解に対して、更なる根拠をもって批判的に検討していくこと。これも今後の課題といえるだろう。

以上