１
本件は、Ｘが、その所有する土地（838番6の土地）を占有するＹに対し、所有権に基づき、土地明渡し及び賃料相当損害金の支払を求めるなどした事案である。838番6の土地上にはＹ所有の建物（本件建物）があるところ、Ｙはこれにつき法定地上権が成立するから、土地の占有権原を有するとして争った。
２
事実関係等の概要は、次のとおりである。
(1) Ａは、平成14年5月23日当時、838番6の土地及び838番8の土地並びにこれらの土地上にある本件建物を所有していた。
(2) 本件建物及び838番8の土地につき、平成14年5月23日、仮差押えがされた。
(3) Ａは、平成19年3月26日、838番6の土地をＸに贈与した。
(4) 本件建物及び838番8の土地につき、平成20年2月20日、強制競売手続の開始決定による差押えがされた。この強制競売手続は、前記の仮差押えが本執行に移行してされたものであった。
Ｙは、上記の強制競売手続における売却により、本件建物及び838番8の土地を買い受けてその所有権を取得した。
(5) Ｙは、平成21年7月29日から、本件建物、838番8の土地及び838番6の土地を占有している。
３
原審は、土地上にある建物に仮差押えがされ、その後、当該仮差押えが本執行に移行してされた強制競売手続における売却により買受人がその所有権を取得した場合において、土地及び地上建物が当該仮差押えの時点で同一の所有者に属していたとしても、その後に土地が第三者に譲渡された結果、当該強制競売手続における差押えの時点では土地及び地上建物が同一の所有者に属していなかったときは、土地の譲渡の際に地上建物につき土地の使用権を設定することが可能であること、民事執行法８１条の明文に反することから、法定地上権が成立すると解することはできないとして、本件建物につき法定地上権の成立を否定し、Ｘの土地明渡請求を認容し、賃料相当損害金の支払請求を一部認容すべきものとした。
これに対し、Ｙが上告及び上告受理申立てをしたところ、最高裁第一小法廷は上告受理申立てを受理した上、判決要旨記載のとおり判示して、法定地上権の成立を肯定し、原判決中、土地明渡請求を認容し、賃料相当損害金の支払請求を一部認容すべきものとした部分を破棄し、法定地上権の消滅等について審理を尽くさせるため、上記部分につき原審に差し戻し、その余の上告を棄却した。
４
(1) 民事執行法81条は、同一所有者に属する土地及びその上にある建物の一方につき差押えがあり、その売却により所有者を異にするに至ったときは、法定地上権が成立するとしている。これは、抵当権の実行に係る民法388条の法定地上権と同様に、我が国の民法上、土地と建物は別個の不動産とされる一方、自己借地権は認められていないことから、上記のような事案では、特別の手当をしないと建物所有者は土地買受人に対して、また建物買受人は土地所有者に対して、土地利用権を主張できないこととなり、建物取壊しによる社会経済上の不利益が大きいため、その結果を防止することにあるとされる。
(2) 本件では、民事執行法81条の法定地上権の成立に係る要件のうち、土地及び建物が同一所有者に属するとの要件（所有者要件）の基準時が問題となる。この点についての見解は、大別すると、①差押え時説、②仮差押え時説、③物件明細書作成時説、④売却時説に分類できるが、民法388条の法定地上権における所有者要件の基準時である抵当権設定時に相応するのが差押えであるといえることから、通説や民事執行実務は③や④の見解は採らず、基本的には差押え時を基準時としているようである。その上で、①の差押え時説を採るか、これを前提としつつ仮差押えがある場合については基準時を仮差押え時に修正する②の仮差押え時説を採るかが問題となる。
なお、一般論として仮差押え時を基準時とする見解に立つとしても、仮差押えから移行した本執行において強制競売がされた場合か否か、あるいは、仮差押えの目的物が建物か土地かなど、具体的な場面によって法定地上権の成否が異なる可能性もあり、法定地上権の成否は類型ごとに検討する必要がある。本件の事案は、前記のとおり、地上建物に対する仮差押えが本執行に移行して強制競売手続がされた場合において、土地及び地上建物が当該仮差押えの時点で同一の所有者に属していたが、その後に土地が第三者に譲渡されたという類型として捉えられるものであり、これを前提とした検討を要する。
(3) 差押え時説（中野貞一郎＝下村正明『民事執行法』（青林書院、2016）439頁等）は、①民事執行法においては「仮差押え」と「差押え」は明確に区別されて用いられているところ、同法81条には「仮差押え」の場合は規定されていないこと、②建物の仮差押え後に土地の譲渡がされた場合、建物につき土地譲受人との間で約定利用権が設定されるはずであり、建物の存続にはこの約定利用権があれば足りることなどを理由とする。
これに対し、仮差押え時説（東京地裁保全研究会『民事保全実務の諸問題』（判例時報社、1988）133頁、東京地裁民事執行実務研究会『改訂 不動産執行の理論と実務(上)』（法曹会、1999）303頁等）は、①執行の保全という仮差押えの目的を考えると、仮差押えには執行対象の価値の保存（交換価値の把握）という意義があるところ、基準時を差押え時とすると、建物の仮差押えをした後に土地の譲渡がされ、かつ利用権が設定されなかった場合、建物の価値はほとんど観念できないから、仮差押えで把握していたはずの価値を損なうこととなること、②建物の仮差押え後に土地所有権が移転された場合、確固たる約定利用権が設定される保証はないことなどを理由とする。
(4) この点に関する判例、裁判例は見当たらない。民事執行実務では、前掲の実務家向けの文献で仮差押え時説が支持されていることからすると、仮差押え時説が通説的見解であるとうかがわれ、また、民事保全実務においても、同一所有者に属する土地及び地上建物のうち地上建物の仮差押えをする場合には、法定地上権の成立につき仮差押え時説を前提として仮差押えの目的物の価額等を評価する見解が有力なようである（八木一洋＝関述之編著『民事保全の実務(上)〔第3版増補版〕』（金融財政事情研究会、2015）198頁）。
(5) 本判決は、本件の事案の下で法定地上権の成立を認めた。これは、本件の事案のような類型において、仮差押え時説に立つことを明らかにしたものであり、その理由付けも、前記の仮差押え時説が採るものと同旨であると解される。これは、前記のとおり民事執行実務における通説的見解を支持したものといえ、民事保全実務で有力な見解とも整合的であるといえる。
本判決は、前記のとおり、地上建物に対する仮差押えが本執行に移行して強制競売手続がされた場合において、土地及び地上建物が当該仮差押えの時点で同一の所有者に属していたが、その後に土地が第三者に譲渡されたという類型に関するものであり、本判決の射程もこの範囲に限られるものといえる。
５
本判決は、強制競売手続における差押えに先行する仮差押えがある場合の一類型において民事執行法上の法定地上権が成立するか否かについて最高裁が初めて判断を示したものであり、実務上も理論上も重要な意義を有するものと考えられる。