国際契約法務の要点――FIDICを題材として
第32回 第5章・Delay（7）――遅延の軽減とacceleration（1）
京都大学特命教授 大 本 俊 彦
森・濱田松本法律事務所
弁護士 関 戸 麦
弁護士 高 橋 茜 莉
第32回 第5章・Delay（7）――遅延の軽減とacceleration（1）
１ はじめに
工事が遅延した際、仮にその原因となった事象がEmployerに帰責できるとしても、Contractorがただ手をこまねいて、遅延やこれに基づく損害を拡大させた場合にまで、Contractorを完全に免責するのは不合理に思われる。この不合理性に対処するため、「遅延に基づくEOTや追加コストをEmployerに請求しようとするContractorは、遅延およびそれに起因する損害を軽減する義務を負う（かつ、Contractorがこの義務に違反した場合には、当該違反が原因で拡大した遅延や損害に関しては、Employerに請求することができなくなる）」という考え方が生まれた。これが、遅延軽減義務または損害軽減義務（duty to mitigate）と呼ばれるものである。
かかるduty to mitigateの考え方は、建設契約の場面に限られるものではなく、普遍的に適用し得るルールとして、コモン・ロー、シビル・ローいずれの法域においても、広く採用されている。日本においても、従前より判例法理として損害軽減義務が認められており、改正後の民法418条にもその一端が反映されている。以下では、建設プロジェクトにおけるduty to mitigateの一般的な考え方、および、その進化系とも言えるacceleration（工期の短縮）について、FIDICの規定を取り上げつつ簡単に解説する。
２ 建設プロジェクトにおけるduty to mitigate
⑴ Duty to mitigateの一般的な考え方
前述のとおり、Employerに帰責できる遅延について、EOTや追加コストを請求しようとするContractorは、かかる遅延やこれに基づく損害を軽減する義務を負うとされている。これは、Contractorが、遅延や損害の軽減という観点から、工事等をどのように進めるべきかを考え直す必要があることを意味する。Contractorが取るべき具体的な措置は、事案ごとに異なるものの、たとえばVariationによる遅延が生じた場合、残りの作業の前後関係等を検討して、遅延期間が短くなるように工程表を作り直すことなどが含まれ得る。
ただし、Contractorは、一般的に、追加の出捐を伴う措置を取ることまでは求められていないと解されている。たとえば、遅延を軽減するために、当初の作業予定時間を超えた夜間作業を行い、作業員の割増賃金等の追加コストを負担することなどは、必ずしも行わなくてもよいとされる。逆に言えば、Employerが、Contractorに対し、追加の出捐を伴う措置を取るよう要請する場合には、Contractorは、かかる措置を行うためのコストをEmployerに請求できると考えられる。
上記のような考え方は、第28回等で紹介したSCL Protocolにも示されている。
⑵ FIDICにおけるduty to mitigate
FIDICのRainbow Suiteの書式においては、遅延や損害の軽減義務をContractorの一般的な義務として定める条文はない。ただし、前回取り上げたExceptional Eventによる遅延に関しては、Contractorに限らず、いずれの当事者もが、遅延を最小限に抑えるためのあらゆる合理的な努力をしなければならないと明示的に定められている（18.3項）。そして、かかる「あらゆる合理的な努力」をする義務は、一般的に、単なるduty to mitigateよりも重い義務であると考えられている。
したがって、Exceptional Eventによる遅延が生じた場合、Contractorとしては、遅延軽減のために取る措置の内容を決定するにあたって、自らが「あらゆる合理的な努力」を行っていると認められ得るかにつき、（通常のduty to mitigateでは必須ではないとされる）追加出捐を伴う措置の要否も含めて慎重に検討するのが賢明と言えよう。
言い換えると、Exceptional Eventによる遅延の場面では、わずかな追加コストをかければ取れるような措置は「あらゆる合理的な努力」に含まれると判断される可能性、ひいては、そのような措置を取らなければ遅延軽減義務に違反したと判断されるリスクがあり得るため、これを避けるべく、当該措置を取ることも一考するべきである。